lavoroprevidenza

venerdì 23 maggio 2008

CONTRATTI DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLE P.A.


PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA
CIRCOLARE 19 marzo 2008 , n. 3

Linee di indirizzo in merito alla stipula di contratti di lavoro
subordinato a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni in attuazione delle modifiche apportate allŽarticolo 36 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dallŽarticolo 3, comma 79, della
legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008).
Alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri - Segretariato generale
Alle amministrazioni dello Stato anche
ad ordinamento autonomo
Al Consiglio di Stato
Ufficio del segretario generale
Alla Corte dei conti
Ufficio del segretario generale
AllŽAvvocatura generale dello Stato -
Ufficio del segretario generale
Alle Agenzie
AllŽARAN
Agli enti pubblici non economici
(tramite i Ministeri vigilanti)
Agli enti pubblici (ex art. 70 del
decreto legislativo n. 165/2001)
Agli enti di ricerca (tramite i
Ministeri vigilanti)
Alle istituzioni universitarie (tramite
il Ministero dellŽuniversitaŽ e della
ricerca)
Alle Camere di commercio industria
agricoltura e artigianato (tramite il
Ministero dello sviluppo economico)
Alla Scuola Superiore della pubblica
amministrazione
e, p. c.:
Alla Conferenza dei rettori delle
universitaŽ italiane
AllŽUnioncamere
Alla Conferenza dei presidenti delle
regioni
AllŽANCI
AllŽUPI

1. Premessa.
La legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008),
nellŽottica di un superamento radicale e definitivo del «lavoro
precario» nel settore pubblico, interviene con varie disposizioni in
materia di pubblico impiego, adottando anche misure volte ad evitare
il rischio di un suo rigenerarsi a causa di un utilizzo improprio ed
ingiustificato delle forme contrattuali flessibili, con i noti
risvolti di ordine sociale.
La finalitaŽ strategica del legislatore si concretizza con
soluzioni diversificate ma convergenti ovvero:
1) con disposizioni innovative che disegnano, per gli anni 2008 e
2009, una disciplina piuŽ ampia e complessa della speciale procedura
di «stabilizzazione» giaŽ significativamente introdotta dalla legge
27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007). Per le
amministrazioni pubbliche interessate, le predette disposizioni
trovano la loro sintesi nella possibilitaŽ di predisporre,
nellŽambito della programmazione triennale dei fabbisogni per gli
anni 2008, 2009 e 2010, piani per la progressiva stabilizzazione del
personale in possesso dei prescritti requisiti, come previsto
dallŽart. 3, comma 94, della legge finanziaria 2008;
2) con decise misure restrittive e di rigore sullŽutilizzo del
lavoro flessibile, che rispondono allŽesigenza di prevenire, per il
futuro, il riformarsi di situazioni irregolari conseguenza di un uso
distorto del lavoro «atipico», ribadendo, quindi, la centralitaŽ e la
regola dellŽassunzione a tempo indeterminato e del concorso pubblico.
In questŽottica va inserita la novella allŽart. 36 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, rubricato «Utilizzo di contratti
di lavoro flessibile». La disciplina limita lŽuso del lavoro
flessibile di tipo subordinato a circoscritti casi specificamente
individuati.
Inoltre, si ricorda per il lavoro autonomo la modifica dellŽart. 7,
comma 6, del citato decreto legislativo n. 165 del 2001. La norma
subordina il conferimento di incarichi individuali di lavoro autonomo
ad esperti di «particolare e comprovata specializzazione
universitaria» piuttosto che «di provata competenza» elevando ab
origine il requisito richiesto. Questo riduce i casi in cui si puoŽ
fare ricorso a detta tipologia di incarichi, rispondendo al contempo
alla finalitaŽ:
di rendere detti incarichi piuŽ rispondenti alle esigenze di alta
professionalitaŽ connesse con la loro reale ratio;
di evitare lŽuso distorto fattone dalle amministrazioni negli
ultimi anni che vi hanno fatto ricorso anche per esigenze connesse
con compiti di basso profilo, favorendo pure su questo fronte il
formarsi di precariato;
di garantire che il regime restrittivo posto con le rigide
disposizioni sul lavoro flessibile di tipo subordinato non spinga
nella direzione della compensazione attraverso un piuŽ diffuso
ricorso alle tipologie di lavoro autonomo.
Permangono misure di riduzione della spesa di personale che
incidono sullŽutilizzo delle tipologie di lavoro flessibile. LŽart.
3, comma 80, della legge finanziaria 2008, che interviene sullŽart.
1, comma 187, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria
2006), riduce la spesa per contratti a tempo determinato o con
convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e
continuativa dal 40% al 35% di quella sostenuta per le stesse
finalitaŽ nellŽanno 2003 dalle amministrazioni dello Stato, anche ad
ordinamento autonomo, dalle agenzie, incluse le Agenzie fiscali di
cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999,
n. 300, e successive modificazioni, dagli enti pubblici non
economici, dagli enti di ricerca, dalle universitaŽ e dagli enti
pubblici di cui allŽart. 70, comma 4, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165. Analogamente accade per le autonomie regionali
e locali le cui misure di riduzione della spesa del personale (art.
1, commi 557 e 562, legge finanziaria 2007) si riflettono anche sulle
spese per il personale a tempo determinato, con contratto di
collaborazione coordinata e continuativa, o che presta servizio con
altre forme di rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni,
secondo quanto giaŽ previsto dallŽart. 1, comma 198, legge
finanziaria 2006. Si rinvia, inoltre, allŽart. 1, comma 565, della
richiamata legge finanziaria 2007 per quanto riguarda gli enti del
Servizio sanitario locale.
2. FinalitaŽ della novella allŽart. 36 del decreto legislativo n. 165
del 2001.
Definire lŽobiettivo perseguito dal legislatore con la modifica
dellŽart. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
rappresenta la chiave di lettura principale per indagare sulla sua
portata.
EŽ utile sottolineare che lŽart. 36 si applica a tutte le pubbliche
amministrazioni di cui allŽart. 1, comma 2, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, come si evince anche dal suo contenuto che
contempla disposizioni particolari anche per le autonomie e gli enti
territoriali.
Come evidenziato, la norma non nasce dallŽesigenza di attualizzare
la disciplina del lavoro flessibile in ragione delle evoluzioni
economico-sociali dellŽapparato amministrativo. Piuttosto la
disposizione nasce come reazione al contesto storico caratterizzato
dallŽemergenza del fenomeno del precariato causato, come piuŽ volte
ripetuto, dal degenerato uso del lavoro flessibile, utilizzato anche
come strumento per eludere il principio costituzionale della
concorsualitaŽ, che rappresenta la regola primaria in materia di
accesso nella pubblica amministrazione, ricorrendo quindi a forme di
reclutamento semplificate che non hanno dato sufficiente garanzia del
rispetto dei principi di imparzialitaŽ e trasparenza.
La sua genesi di disciplina correttiva di questo uso distorto della
flessibilitaŽ spiega la rigiditaŽ del regime sancito ma rappresenta
anche un elemento guida fondamentale per delineare i criteri e gli
ambiti applicativi che ne derivano.
La necessitaŽ di correggere lŽuso del lavoro flessibile era stata
giaŽ avvertita dal legislatore anche con il decreto legge 10 gennaio
2006, n. 4 dove, in sede di misure urgenti in materia di
organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione, sono
stati dettati, allŽart. 4, principi generali di contenimento
individuando soluzioni organizzative alternative noncheŽ disposizioni
importanti in materia di monitoraggio.
Stabilito che il fine primario sotteso alla norma di cui allŽart.
3, comma 79, della legge n. 244/2007, eŽ quello di evitare il
ricostituirsi di illegittimitaŽ e di criticitaŽ gestionali, compito
dellŽinterprete eŽ quello di dare piena concretezza a questa volontaŽ
del legislatore attraverso una lettura coerente del testo
riformulato, in una dimensione di salvaguardia dellŽinteresse
pubblico primario e di garanzia del rispetto dei principi di buon
andamento e continuitaŽ dellŽazione amministrativa, non disgiunti da
quelli di economicitaŽ ed efficienza; lettura necessaria secondo
criteri di logica e coerenza anche alla luce di alcuni sacrifici
imposti alla tecnica legislativa dalla specialitaŽ dellŽiter
parlamentare della manovra finanziaria che rendono di difficile
comprensione alcuni passaggi normativi.
Con la presente circolare, tra lŽaltro, si chiariraŽ il significato
di alcuni termini atecnici a cui il legislatore ha fatto ricorso, al
fine di dare alla nuova disciplina un assetto sistematico e
funzionale al corretto svolgimento dellŽattivitaŽ amministrativa.
3. La riaffermazione del modello standard di rapporto di lavoro.
Il nuovo art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 esordisce con
lŽespressione «Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente
con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato» formulando
un principio di carattere generale che riafferma il modello standard
del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ha, tra lŽaltro,
storicamente caratterizzato il pubblico impiego.
Il principio enunciato costituisce una linea guida anche per
lŽinterpretazione della restante parte dellŽarticolo in quanto
circoscrive, con lŽavverbio «esclusivamente», il ricorso alle forme
flessibili ad ipotesi residuali che sono rigidamente circostanziate.
Si rammenta che anche nel settore privato la legge 24 dicembre
2007, n. 247, modificando lŽart. 1 del decreto legislativo
6 settembre 2001, n. 368, ha riaffermato che il contratto di lavoro
subordinato eŽ stipulato di regola a tempo indeterminato e che,
pertanto, lŽapposizione di un termine eŽ consentita soltanto al
ricorrere delle condizioni previste dal medesimo articolo.
Lo stesso sistema assunzionale del settore pubblico previsto per
gli anni 2008 e 2009, che contempla tra le procedure di reclutamento
anche quella speciale della «stabilizzazione», esprime il suo
carattere di norma di transizione in attesa di tornare ad un regime
ordinario fondato sulla regola costituzionale del concorso pubblico,
senza riserva di posti, per lŽassunzione a tempo indeterminato.
Concluse le eventuali procedure speciali di stabilizzazione, la
riaffermazione del modello tipico rappresenta un vincolo che deve
indirizzare le pubbliche amministrazioni ad elaborare la loro
programmazione triennale del fabbisogno in armonia con la tipologia
standard prevista, a garanzia di un definitivo sradicamento del
lavoro precario.
Il modello di assunzione a tempo indeterminato rappresenta poi lo
strumento piuŽ coerente con le disposizioni che sono alla base
dellŽorganizzazione delle pubbliche amministrazione Le
amministrazioni determinano il proprio fabbisogno sulla base delle
attivitaŽ istituzionali che sono chiamate a svolgere. Detto
fabbisogno si esprime attraverso la definizione delle dotazioni
organiche. Le assunzioni a tempo indeterminato comportano
lŽimmissione in ruolo del personale e quindi la copertura della
relativa pianta organica realizzando cosiŽ un nesso virtuoso ed
effettivo tra dipendenti in servizio e fabbisogno reale delle
amministrazioni.
A cioŽ si aggiunga che il superamento graduale del divieto ad
assumere, attraverso lŽintroduzione progressiva in tutti i settori
della pubblica amministrazione del regime del turn-over, per
sostituire il personale cessato nellŽanno precedente, consentiraŽ
agli enti di programmare i propri fabbisogni in maniera ordinaria.
La flessibilitaŽ, infine, deve essere introdotta nella pubblica
amministrazione innanzi tutto attraverso interventi
sullŽorganizzazione, lŽutilizzo dei sistemi informatici e soprattutto
con la contrattualizzazione del rapporto di lavoro a cui occorre fare
riferimento per addivenire ad una piuŽ efficiente organizzazione del
lavoro.
EŽ utile altresiŽ evidenziare che il nuovo ordinamento
professionale previsto in sede di contrattazione collettiva nazionale
potraŽ rappresentare un valido strumento per favorire, anche mediante
lŽadozione di contratti collettivi integrativi rispondenti alle
esigenze della singola amministrazione, meccanismi di flessibilitaŽ
gestionale utilizzando al meglio le risorse interne di ruolo.
4. Forme contrattuali di lavoro flessibile utilizzabili a norma
dellŽart. 36 novellato.
La nuova formulazione dellŽart. 36 sancisce che «Le pubbliche
amministrazioni... non possono avvalersi delle forme contrattuali di
lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nellŽimpresa», se non nel rispetto dei
vincoli espressamente previste.
CioŽ considerato e premesso che la flessibilitaŽ nella pubblica
amministrazione non svolge il ruolo di incentivo alla crescita dei
livelli occupazionali ma quello di migliorare la funzionalitaŽ
dellŽorganizzazione lŽinterprete deve individuare le forme
contrattuali di lavoro flessibile che risultano oggi applicabili, in
quanto una lettura letterale potrebbe indurre a dare alla
disposizione una valenza assoluta.
Tenuto conto dellŽincipit dellŽarticolo, che richiama il rapporto
di lavoro subordinato a tempo indeterminato e della volontaŽ del
legislatore di prevenire la formazione del precariato, la violazione
delle norme sul concorso pubblico e sugli organici noncheŽ
lŽingerenza della politica nella gestione del personale, si ritiene
che siano escluse dalle nuove limitazioni le forme di flessibilitaŽ
compatibili con il lavoro a tempo indeterminato, e quindi
applicabili:
il tempo parziale, che si sostanzia in un utilizzo flessibile
della prestazione lavorativa e non del rapporto di lavoro, la cui
durata del contratto rimane assolutamente neutrale rispetto alla
tipologia prescelta di riduzione dellŽorario o del periodo di lavoro.
Resta, pertanto, fermo lŽart. 10, del decreto legislativo 25 febbraio
2000, n. 61, recante «Attuazione della direttiva n. 97/81/CE relativa
allŽaccordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dallŽUNICE,
dal CEEP e dalla CES» al fine dellŽapplicazione della disciplina del
part-time ai pubblici dipendenti, fatte salve le disposizioni
espressamente escluse, noncheŽ la specifica normativa contrattuale in
materia;
il telelavoro che si configura come un normale rapporto di lavoro
subordinato, pienamente compatibile con la tipologia del tempo
indeterminato, dove la flessibilitaŽ si esprime nella peculiaritaŽ
della modifica del luogo di adempimento della prestazione lavorativa.
EŽ esclusa dallŽambito della norma anche la disciplina del lavoro
autonomo. CioŽ per due ordini di ragioni.
Innanzitutto lŽart. 36 disciplina storicamente le forme di lavoro
flessibile che hanno comunque alla base un rapporto di lavoro
subordinato, come confermato anche dalla sua collocazione nellŽambito
di un Capo che eŽ dedicato, tra le altre materie, allŽaccesso ed al
fabbisogno di personale. Si puoŽ parlare di accesso solo nel caso in
cui si intende procedere ad assunzione, concetto in stretta antitesi
con il modello atipico di lavoro autonomo.
Data la natura di contratto esterno che caratterizza il lavoro
autonomo il legislatore ha previsto per lo stesso una separata
collocazione nellŽambito dellŽart. 7, comma 6 e seguenti, dello
stesso decreto legislativo n. 165/2001 che contempla le varie forme
in cui esso puoŽ esprimersi che comprendono il conferimento di
incarichi individuali con contratti di natura occasionale o
coordinata e continuativa.
EŽ importante definire la portata dellŽart. 36 del decreto
legislativo n. 165/2001, rispetto al contratto di formazione e lavoro
che si configura come tipologia flessibile, a causa mista,
nellŽambito di un rapporto che crea un vincolo di subordinazione a
tempo determinato secondo la disciplina prevista dallŽart. 3 del
decreto-legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito in legge, con
modificazioni, dallŽart. 1, legge 19 dicembre 1984, n. 863, e
dallŽart. 16 del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito in
legge, con modificazioni, dallŽart. 1, comma 1, legge 19 luglio 1994,
n. 451.
La risoluzione della problematica puoŽ essere posta sotto diversi
punti di vista e conduce in ogni caso alla medesima conclusione che
eŽ quella di escludere lŽapplicabilitaŽ dellŽart. 36 ai contratti di
formazione e lavoro.
Fondandosi su unŽinterpretazione letterale che tenga conto del
combinato disposto dellŽart. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 e
dellŽart. 86, comma 9, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.
276 recante «Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e
mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30», il
contratto di formazione e lavoro rimarrebbe escluso dallŽambito della
novella. CioŽ in quanto lŽart. 36 esclude lŽapplicabilitaŽ «delle
forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e
dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellŽimpresa» ed ai
sensi del citato art. 86, comma 9, il contratto di formazione e
lavoro non si applica piuŽ alle imprese in quanto trova applicazione
esclusivamente nei confronti della pubblica amministrazione.
Detto orientamento risulterebbe, tra lŽaltro, in linea con la
particolare attenzione riconosciuta dal legislatore, in sede di leggi
finanziarie degli ultimi anni, che ha previsto disposizioni di favore
volte alla conversione degli stessi contratti in rapporti di lavoro a
tempo indeterminato, ritenendo che gli stessi fossero espressione di
un modello di reclutamento di forza lavoro da promuovere maggiormente
nel contesto delle modalitaŽ assunzionali speciali che si evolvono
verso la stabilizzazione, senza dover attivare ulteriori procedure
concorsuali pubbliche per la copertura dei posti a tempo
indeterminato, sul presupposto che tali procedure sono giaŽ state
svolte precedentemente alla stipulazione dei contratti di formazione
e lavoro. CioŽ in armonia con lŽart. 8, comma 6, della legge
29 dicembre 1990, n. 407 che, nel sancire che la «facoltaŽ di
assunzione mediante i contratti di formazione e lavoro non eŽ
esercitabile dai datori di lavoro che, al momento della richiesta di
avviamento, risultino non avere mantenuto in servizio almeno il 60
per cento dei lavoratori il cui contratto di formazione e lavoro sia
giaŽ venuto a scadere nei ventiquattro mesi precedenti», ha inteso
attribuire alla tipologia di che trattasi una vocazione chiaramente
volta alla conversione del rapporto a tempo indeterminato.
Vi eŽ anche unŽaltra caratteristica che induce ad escludere
lŽapplicabilitaŽ del nuovo art. 36 al contratto di formazione e
lavoro. Essa eŽ da collegare direttamente alla causa mista del
contratto che associa alla prestazione lavorativa retribuita un
obbligo di formazione per un numero minimo di ore che varia in
ragione della finalitaŽ del contratto. I contratti volti
allŽacquisizione di professionalitaŽ intermedie devono prevedere
obbligatoriamente almeno 80 ore di formazione in luogo della
prestazione lavorativa, in un arco temporale non superiore ai
ventiquattro mesi. Quelli volti allŽacquisizione di professionalitaŽ
elevate devono prevedere almeno centotrenta ore di formazione da
effettuarsi in luogo della prestazione lavorativa, sempre nellŽarco
temporale dei ventiquattro mesi. La disciplina prevista per i
contratti di formazione e lavoro eŽ finalizzata a combinare in
maniera equilibrata, secondo la professionalitaŽ da acquisire, i
tempi della prestazione lavorativa con quelli della formazione, in
armonia con la natura mista del contratto. Questo vale anche per il
CFL c.d. leggero che ha una durata dimezzata pari a dodici mesi.
LŽapplicazione del limite temporale dettato dallŽart. 36 o la
causalitaŽ della stagionalitaŽ non si concilierebbero con il connubio
formazione e lavoro che eŽ alla base della tipologia di contratto in
questione. Si aggiunge, altresiŽ, che il termine nel contratto di
formazione e lavoro non eŽ nella disponibilitaŽ delle parti, in
quanto la durata dello stesso eŽ fissata ex lege in maniera
inderogabile.
EŽ il caso di sottolineare, infine, che anche lŽart. 10 del decreto
legislativo n. 368/2001 esclude dal suo campo di applicazione i
contratti di formazione e lavoro in ossequio alla specialitaŽ del
rapporto che lo diversifica da quello a tempo determinato.
LŽesclusione del contratto di formazione e lavoro dallŽambito
dellŽart. 36 novellato comporta, nella sostanza, come giaŽ accennato,
che di questa tipologia si va a privilegiare la sua vocazione di
contratto che andraŽ verso la conversione al tempo indeterminato.
CioŽ rende necessario sottolineare che le amministrazioni pubbliche
che decidono di avvalersi della predetta tipologia di contratto,
applicando i principi e le procedure di reclutamento di cui allŽart.
35 del decreto legislativo n. 165/2001, possono farlo compatibilmente
con il regime assunzionale vigente e con una corretta programmazione
delle risorse necessarie alla conversione del rapporto a tempo
indeterminato, atteso che come noto il contratto non puoŽ essere
prorogato e deve essere convertito entro i ventiquattro mesi
successivi alla sua scadenza. In particolare le amministrazioni di
cui allŽart. 1, comma 523, della legge 27 dicembre 2006, n. 296
dovranno tenere conto, in sede di utilizzo delle risorse disponibili
da turn over, delle eventuali assunzioni a tempo indeterminato
conseguenze di conversione di contratti di formazione e lavoro. Non
potranno essere avviati contratti di formazione e lavoro se le
amministrazioni non potranno garantirne la conversione con le risorse
finanziarie previste dal regime assunzionale di settore, fermo
restando la relativa procedura autorizzatorio.
Analoghe considerazioni possono essere svolte per il contratto di
inserimento che si puoŽ applicare agli enti di ricerca.
Per quanto riguarda il contratto di somministrazione occorre
evidenziare che, rispetto alla possibilitaŽ di applicare le
limitazione temporali previste dallŽart. 36 anche se relativamente
allŽutilizzazione del lavoratore somministrato, eŽ intervenuto
lŽordine del giorno del Senato, formulato in data 27 febbraio 2008,
in sede di esame del disegno di legge di conversione del
decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, che eŽ stato accolto dal
Governo. In detto ordine del giorno eŽ espresso lŽorientamento che la
disciplina dettata dallŽart. 36 debba riguardare, in ossequio alla
ratio sottesa, soltanto i contratti di lavoro stipulati alle
dipendenze delle pubbliche amministrazione che sono gli unici sui
quali possono insorgere aspettative di stabilizzazione per i
lavoratori interessati. PoicheŽ nei contratti di somministrazione il
rapporto di lavoro si instaura tra agenzia e lavoratore, non si corre
il rischio di innescare situazioni di precariato. Del resto, come
evidenziato nellŽordine del giorno, le leggi finanziarie del 2007 e
del 2008 non includono tra il personale destinatario di
stabilizzazione i lavoratori somministrati.
Alla luce delle considerazioni svolte il Governo ha accolto
lŽinterpretazione che lŽart. 36 sia applicabile ai soli contratti di
lavoro alle dirette dipendenze delle pubbliche amministrazione e
quindi non applicabile ai contratti di servizio finalizzati alla
somministrazione a tempo determinato.
LŽordine del giorno, pertanto, ribadisce la tesi interpretativa, in
linea con lŽart. 4, comma 2, del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4,
convertito con modificazioni dalla legge 9 marzo 2006, n. 80, che
aveva modificato il precedente testo dellŽart. 36, della piena
ammissibilitaŽ dellŽutilizzo del lavoro somministrato da parte delle
pubbliche amministrazioni, fermo restando il rigoroso rispetto da
parte delle stesse dei vincoli di finanza pubblica, delle procedure e
dellŽobbligo di motivazione di ricorso alla somministrazione di
lavoro a tempo determinato.
EŽ buona regola di amministrazione, inoltre, accertarsi che il
personale somministrato sia selezionato secondo criteri che
garantiscano la qualitaŽ e la professionalitaŽ dello stesso e secondo
procedure improntate ai principi di imparzialitaŽ e trasparenza.
5. Nuovo regime del contratto di lavoro subordinato a tempo
determinato.
Ferme restando le procedure inderogabili di reclutamento indicate
dallŽart. 35 del decreto legislativo n. 165/2001, che sono alla base
dellŽaccesso agli uffici pubblici, al fine di rafforzare la natura
temporanea del rapporto a termine e di circoscriverne lŽutilizzo, la
nuova disciplina eŽ stata costruita intorno alla durata limitata
dello stesso che, salve le deroghe previste, non puoŽ superare i tre
mesi. Rimane ferma la clausola generale individuata dal decreto
legislativo n. 368/2001 circa le «ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo» che possono determinare il
ricorso al tempo determinato.
La proroga eŽ ammessa soltanto fino al raggiungimento del limite
massimo dei tre mesi, quindi eŽ vietata nel caso in cui il contratto
abbia giaŽ un termine iniziale pari al trimestre.
Il rinnovo si configura come stipula di un contratto a termine per
lo svolgimento di una prestazione identica a quella oggetto del
precedente contratto. La prestazione si considera identica ogni qual
volta lŽassunzione avvenga sulla base della medesima graduatoria
concorsuale. Il divieto di rinnovo del contratto di cui al comma 2
dellŽart. 36 ha un carattere generale tenuto conto che alla
conclusione del contratto le amministrazioni devono scorrere la
graduatoria o, se necessario, avviare una nuova procedura concorsuale
e non procedere al rinnovo di contratto con il medesimo lavoratore.
Non ricorre lŽipotesi del rinnovo ma si ha una stipula ex novo di
un contratto a termine per assunzioni scaturenti da procedure
concorsuali diverse. CioŽ eŽ comunque ammissibile in ossequio al
principio del libero accesso ai pubblici uffici sancito dallŽart. 51
della Costituzione.
Rimangono in ogni caso fuori dalla nuova disciplina restrittiva
dellŽart. 36, fino alla scadenza del contratto, tutti i rapporti
sorti anteriormente allŽentrata in vigore della legge.
Per quanto riguarda i limiti temporali, si rimane altresiŽ fuori
dal contesto dellŽart. 36, ma anche del decreto legislativo n.
368/2001, per i rapporti di lavoro a tempo determinato che fanno da
ponte, nelle more dellŽassunzione a tempo indeterminato, applicando
le disposizioni speciali in materia di stabilizzazione. Si fa
riferimento allŽart. 1, comma 519, della legge n. 296/2006 e allŽart.
3, commi 92 e 95, della legge n. 244/2007.
EŽ il caso poi di richiamare quanto previsto dal comma 2 dellŽart.
36, secondo cui le amministrazioni possono utilizzare il medesimo
lavoratore con una sola tipologia di contratto. I contratti che
rilevano per lŽunico utilizzo dettato dalla norma sono:
il tempo determinato;
il lavoro autonomo che nellŽart. 36 viene preso in considerazione
solo per questo caso.
La disposizione tende ad evitare un fenomeno prima diffuso e
frequente che era quello di utilizzare il medesimo lavoratore con
diverse tipologie contrattuali. Questa forma di utilizzo della stessa
persona mediante contratti diversificati ha favorito il consolidarsi
di situazioni di precariato significative e radicate. Il legislatore
si eŽ preoccupato di prevenire il ripetersi di fattispecie di questo
tipo che si tradurrebbero, nella realtaŽ, in strumenti elusivi delle
disposizioni restrittive dettate dallŽart. 36.
La norma va anche intesa nel senso di evitare lŽutilizzazione del
medesimo soggetto come lavoratore somministrato definendo, al
riguardo, opportune regole di selezione con lŽAgenzia con la quale si
stipula il contratto di somministrazione.
6. Le esigenze stagionali.
Sempre nel rispetto del principio del concorso pubblico, il ricorso
al tempo determinato per periodi anche superiori a tre mesi eŽ
previsto per esigenze stagionali, per la durata dellŽattivitaŽ
lavorativa connessa allŽesigenza medesima.
La stagionalitaŽ eŽ disciplinata dal decreto del Presidente della
Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525 che riporta un elenco delle
attivitaŽ a carattere stagionale di cui allŽart. 1, comma secondo,
lettera a), della legge 18 aprile 1962, n. 230, sulla vecchia
disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato. Trattasi,
tuttavia, di ipotesi sorte prevalentemente per il settore
dellŽagricoltura che non si adattano alle amministrazioni pubbliche,
ad eccezione delle fattispecie coincidenti.
Le esigenze stagionali devono essere sempre ricondotte a «ragioni
di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo» che
determinano picchi lavorativi che si verificano in determinati e
limitati periodi dellŽanno, secondo una frequenza ciclica, che
determinano lŽintensificarsi dellŽattivitaŽ lavorativa, cui non sia
possibile sopperire con il normale organico. Si tratta di un
fabbisogno temporaneo superiore alla norma che, pur essendo
espressione di unŽattivitaŽ tipica dellŽente, eŽ destinato a
rientrare una volta che eŽ finito il picco lavorativo.
Le amministrazioni pubbliche, in relazione alle competenze
assegnate, dovrebbero individuare, con atto formale (determina o
deliberazione da parte dellŽorgano di vertice amministrativo), un
elenco delle attivitaŽ lavorative caratterizzate da un carattere
stagionale affincheŽ le assunzioni connesse siano anche adeguatamente
e coerentemente previste in sede di programmazione triennale del
fabbisogno.
7. Deroghe ai limiti temporali connesse ad esigenze di sostituzione
di lavoratori assenti.
Si puoŽ prescindere dai limiti temporali fissati dallŽart. 36, ma
nel rispetto dei principi di cui al decreto legislativo n. 368 del
2001, nei seguenti casi e secondo i differenti destinatari come di
seguito specificato:
a) sostituzione per maternitaŽ (comma 1, art. 36) e purcheŽ il
provvedimento di assunzione contenga lŽindicazione del nominativo da
sostituire. Detta disposizione ha come destinatari solo le autonomie
territoriali. La formulazione autonomie richiama gli enti autonomi
previsti dallŽart. 114 della Costituzione che sono i comuni, le
province, le cittaŽ metropolitane e le regioni. Il riferimento al
territorio evoca peroŽ anche tutti gli altri enti autonomi per i
quali il territorio, oltre che elemento delimitatore della sfera
dŽazione, si pone anche come elemento costitutivo dellŽente stesso.
In particolare lŽart. 114 della Costituzione va integrato con quanto
previsto dallŽart. 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e
quindi vanno ricompresi tra le autonomie territoriali anche le
comunitaŽ montane, le comunitaŽ isolane, le unioni di comuni ed i
consorzi secondo le specifiche del comma 2 del medesimo articolo.
Rimane dubbia la ragione della mancata estensione della deroga alle
restanti amministrazioni pubbliche;
b) sostituzione di lavoratori assenti (comma 9, art. 36) e per i
quali sussiste il diritto alla conservazione del posto (maternitaŽ,
malattia, aspettativa, comando) purcheŽ il provvedimento di
assunzione contenga lŽindicazione del nominativo da sostituire. Le
causali alla base dellŽassenza sono piuŽ ampie di quelle di cui al
punto a), ma in questo caso i destinatari sono soltanto gli enti
locali non sottoposti al patto di stabilitaŽ interno e che abbiano
una dotazione organica non superiore alle quindici unitaŽ. La ratio
di un target di destinatari cosiŽ ristretto poggia sul fatto che per
amministrazioni di piccoli dimensioni maggiormente lŽassenza di un
lavoratore potrebbe comportare gravi disservizi a danni dellŽutenza
(si pensi agli effetti sulla cittadinanza di difficoltaŽ operative
sul fronte della polizia locale e amministrativa,
dellŽamministrazione generale, compreso il servizio elettorale,
dellŽanagrafe e stato civile, della nettezza urbana);
c) sostituzione di lavoratori assenti o cessati dal servizio,
(comma 11, art. 36) prescindendo, quindi, dalla causale di assenza e
contemplando anche lŽipotesi di cessazione del lavoratore tra i
presupposti per lŽapplicazione della deroga. Detta deroga si applica
solo agli enti del Servizio sanitario nazionale. La sostituzione,
tuttavia, deve rendersi necessaria e non eŽ automatica al verificarsi
del presupposto. EŽ prevista, infatti, soltanto nei casi in cui
ricorrano urgenti e indifferibili esigenze correlate alla erogazione
dei livelli essenziali di assistenza. Deve trattarsi non di mere
esigenze correlate ai LEA, che normalmente sono garantiti dai servizi
e dalle prestazioni del Servizio sanitario nazionale (come previsto
dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre
2001). Dette esigenze devono distinguersi per il carattere urgente ed
indifferibile che puoŽ tra lŽaltro mutare a secondo dellŽemergenza
del momento e dei settori progettuali e di sviluppo intrapresi dal
singole ente. Si riterrebbe opportuno un intervento delle regioni al
fine di dare indicazioni di dettaglio per favorire unŽunivoca
interpretazione della norma atteso che le esigenze di programmazione
necessitano una classificazione a monte delle casistiche che possono
determinare il verificarsi delle condizioni poste alla base della
deroga. EŽ opportuno, inoltre, garantire sistemi di controllo da
parte del collegio dei revisori.
Le regioni potrebbero anche individuare piuŽ nel dettaglio le
figure professionali destinatarie della disposizione. Il legislatore
non ha ricompreso, infatti, nella deroga tutto il personale del
Servizio sanitario nazionale ma soltanto il personale medico, con
esclusivo riferimento alle figure infungibili, il personale
infermieristico ed il personale a supporto alle attivitaŽ
infermieristiche. In merito al personale medico infungibile che
comprende gli specialisti previsti in una sola unitaŽ nelle dotazioni
organiche lŽesatta individuazione diventa di secondaria importanza
considerando che su questo fronte soccorre anche il comma 7 dellŽart.
36 che consente di derogare alle limitazioni temporali previste dalla
norma ogni qual volta, si conferiscono incarichi dirigenziali. Il
riferimento al personale infermieristico fa ricomprendere anche
quello di ostetricia in quanto eŽ disciplinato unitariamente tanto
dalla legge 10 agosto 2000, n. 251, quanto dal decreto ministeriale
29 marzo 2001 di definizione delle figure professionali. Restano
esclusi dalla deroga le sostituzioni connesse con le assenze o le
cessazioni del personale tecnico sanitario, tecnico della prevenzione
e della riabilitazione. Per quanto riguarda il personale a supporto
delle attivitaŽ infermieristiche il riferimento eŽ agli operatori
socio sanitari. Ai fini dellŽapplicabilitaŽ della deroga il
legislatore prevede il rispetto del vincolo finanziario del tetto di
spesa per il personale fissato dallŽart. 1, comma 565, della legge
27 dicembre 2006, n. 296. LŽaggregato di spesa del citato comma 565
si riferisce, infatti, anche alle spese per il personale con rapporto
di lavoro a tempo determinato, con contratto di collaborazione
coordinata e continuativa, o che presta servizio con altre forme di
rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni.
Per quanto riguarda la disposizione dettata dal comma 8 per le aree
marine protette citate e per il Parco nazionale dellŽarcipelago della
Maddalena, eŽ una norma specifica e transitoria che dovrebbe stare,
dal punto di vista della tecnica legislativa, fuori dallŽart. 36.
8. Deroghe connesse con la tipologia dellŽincarico.
Vi sono alcune tipologie di incarichi conferiti a tempo determinato
che, ad avviso del legislatore, rimangono esclusi dal nuovo regime
descritto dallŽart. 36, comma 1. Si tratta di quelli elencati al
comma 7 che sorgono con contratti a tempo determinato relativi a:
1) uffici di diretta collaborazione del Ministro di cui allŽart.
14, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001;
2) uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del
presidente della provincia, della Giunta o degli assessori (art. 90
del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.
267);
3) incarichi dirigenziali;
4) di preposizione ad organi di direzione, consultivi e di
controllo delle amministrazioni pubbliche, ivi inclusi gli organismi
operanti per le finalitaŽ di cui allŽart. 1 della legge 17 maggio
1999, n. 144.
Si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae o
tenuto conto del contingente limitato appositamente assegnato,
oppure, nel caso dei contratti di cui ai punti 1 e 2, in virtuŽ di un
rapporto fiduciario con il soggetto conferente. Per tutte le predette
tipologie di incarichi la natura speciale dei contratti ha fatto si
che rimanessero esclusi dallŽapplicabilitaŽ della disciplinasulla
stabilizzazione. Il rapporto ha una natura di per seŽ limitata nel
tempo, in relazione alla durata del mandato politico nei primi due
casi o, nei restanti casi, in ragione della scadenza prevista nel
contratto che viene fissata in ragione degli obiettivi assegnati al
dirigente (sia che trattasi di incarico di prima fascia che di
incarico di seconda fascia). La specialitaŽ dellŽincarico, la durata
temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che
prevalgono sullŽelemento contrattuale del termine escludendo la
precarietaŽ del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione»
da parte del personale interessato.
Pur in assenza di un esplicito riferimento nella norma, si ritiene
che i punti 1) e 2) siano riferibili anche ai corrispondenti organi
politici delle regioni.
Sono da considerare compresi nel punto 3 ad esempio gli incarichi
dirigenziali di cui allŽart. 19, comma 6, del decreto legislativo n.
165/2001, quelli di cui allŽart. 110, commi 1 e 2, del decreto
legislativo n. 267/2000, quelli di cui allŽart. 15-septies del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.
Sono da ricomprendere invece nel punto 4 (preposizione ad organi di
direzione) i contratti di cui al citato art. 110, commi 1 e 2, per
gli enti in cui non eŽ prevista la dirigenza.
9. La disciplina specifica delle supplenze nel settore scuola.
Si ritiene di dover dedicare un approfondimento particolare alla
tematica delle supplenze che trova una disciplina separata e
speciale, nellŽambito dei rapporti di lavoro a tempo determinato, in
ragione della necessitaŽ di garantire, attraverso la continuitaŽ
didattica, il diritto costituzionale allŽeducazione, allŽistruzione
ed allo studio (art. 33 e 34 della Costituzione) e quindi la costante
erogazione del servizio scolastico ed educativo.
Sulla base di detti principi lŽart. 4 della legge 3 maggio 1999, n.
124 disciplina le supplenze per le scuole statali rimettendo ad un
regolamento, adottato da ultimo con decreto del Ministro della
pubblica istruzione del 13 giugno 2007, n. 131, la disciplina di
dettaglio dei contratti di lavoro a tempo determinato per lo
svolgimento delle supplenze medesime.
Fermo restando quanto sopra richiamato per le scuole statali,
rimane la necessitaŽ di garantire il rispetto dei principi
costituzionali anche per le scuole gestite dagli enti locali.
LŽart. 33 della Costituzione, tra lŽaltro, prevede il principio di
non discriminazione tra alunni di scuole statali e alunni di scuole
paritarie tra cui rientrano anche quelle degli enti locali, cosiŽ
come previsto dallŽart. 1, comma 2, della legge 10 marzo 2000, n. 62.
LŽesigenza di garantire i livelli essenziali delle prestazioni in
materia di istruzione trova come necessario corollario il principio
della garanzia costante del servizio e quindi della continuitaŽ
educativa, valori espressi dallŽordinamento giuridico, oltre che in
sede costituzionale, anche con il decreto legislativo 19 febbraio
2004, n. 59.
Anche in sede di CCNL del comparto regioni ed autonomie locali,
sottoscritto il 14 settembre 2000, particolare attenzione eŽ stata
rivolta allŽattivitaŽ didattica ed educativa nel contesto della
disciplina dettata per il personale docente delle scuole materne e
delle scuole gestite dagli enti locali e per il personale educativo
degli asili nido. Nei casi di vacanza dŽorganico, di assenza degli
insegnanti titolari per motivi di: salute maternitaŽ o per altre
legittime cause, eŽ previsto, infatti, che gli enti debbano
garantire, attraverso lŽistituto della supplenza o della
sostituzione, le condizioni standard del servizio ed il rapporto
educatore bambino.
Gli enti locali, tenuto conto dellŽautonomia organizzativa loro
propria e delle peculiaritaŽ dei propri ordinamenti, possono
ispirarsi alla disciplina prevista dal citato decreto ministeriale
13 giugno 2007, n. 131 per quanto riguarda la durata dei contratti a
tempo determinato connessi con la supplenza e, in sede di regolamento
da adottare ai sensi dellŽart. 89 del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267, possono prevedere disposizioni speciali per le
supplenze che garantiscano la continuitaŽ dei servizi. Tale scelta
non compromette lŽautonomia richiamata, neŽ la specificitaŽ dei
regimi legislativi e contrattuali vigenti percheŽ non comporta alcuna
estensione delle discipline dettate per le scuole statali e riferite
a quello specifico contesto organizzativo. Restano, pertanto, ferme
le peculiaritaŽ organizzative del settore enti locali, noncheŽ quelle
in materia di accesso allŽinsegnamento neŽ viene meno lŽesigenza di
disporre in conformitaŽ ai principi costituzionali sopra richiamanti,
ed allŽesigenza, comunque, di rispettare i principi generali di buon
andamento e di corretto utilizzo delle tipologie di lavoro
flessibile.
10. Norma generale di deroga sullŽutilizzo dei contratti a tempo
determinato in ragione del finanziamento dei contratti.
Per alcune attivitaŽ lŽutilizzo di rapporti di lavoro flessibile
rappresenta lo strumento piuŽ appropriato ed efficiente per lo
svolgimento delle stesse in ragione del loro carattere temporaneo,
mutevole e soggetto ad un continuo aggiornamento per rimanere al
passo con i tempi.
Si tratta, generalmente, di attivitaŽ che non corrispondono ad un
bisogno permanente dellŽente ma a progetti ben determinati e vengono
svolte, pertanto, con personale non di ruolo ed in assenza, nella
maggior parte dei casi, anche di posti in dotazione organica.
I rapporti di lavoro per lo svolgimento dei compiti che ne derivano
trovano un finanziamento esterno che rafforza la necessitaŽ di
ricorrere ad una tipologia di lavoro flessibile. EŽ fatta salva, in
ogni caso, la necessitaŽ di ricorrere a procedure ad evidenza
pubblica a garanzia del rispetto dei principi costituzionali
preordinati allo svolgimento di qualunque funzione amministrativa.
La disposizione del comma 11 dellŽart. 36 prevede, cosiŽ, che le
pubbliche amministrazioni possono avvalersi di contratti di lavoro
flessibile, intesi sempre secondo il regime ordinario del contratto a
tempo determinato, per lo svolgimento di programmi o attivitaŽ i cui
oneri sono finanziati con fondi dellŽUnione europea e del Fondo per
le aree sottoutilizzate. Rientrano nella fattispecie anche le ipotesi
che prevedono un cofinanziamento da parte delle amministrazioni o i
casi in cui il finanziamento esterno giunga attraverso
lŽintermediazione di un altro soggetto pubblico, quale ad esempio la
regione. Questa disposizione ha una portata generale per tutte le
amministrazioni pubbliche data la finalitaŽ di consentire la
partecipazione ai programmi finanziati dallŽUnione europea.
Le universitaŽ e gli enti di ricerca possono avvalersi di contratti
di lavoro flessibile, intesi anche qui secondo il regime ordinario
dei contratti a tempo determinato, per lo svolgimento di progetti di
ricerca e di innovazione tecnologica i cui oneri non risultino a
carico dei bilanci di funzionamento degli enti o del Fondo di
finanziamento degli enti o del Fondo di finanziamento ordinario delle
universitaŽ. La disposizione ha una portata piuŽ circoscritta in
termini di destinatari della disposizione ma contempla finanziamenti
di provenienza diversa.
Gli enti del Servizio sanitario nazionale, infine, possono
avvalersi di contratti di lavoro flessibile, nei termini sopra
indicati, per lo svolgimento di progetti di ricerca finanziati con le
modalitaŽ indicate nellŽart. 1, comma 565, lettera b), secondo
periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Si tratta di
finanziamenti comunitari, privati o ai sensi dellŽart. 12-bis del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.
LŽutilizzazione dei lavoratori, con i quali sono stipulati detti
contratti, per fini diversi determina responsabilitaŽ amministrativa
del dirigente e del responsabile del progetto. Altra sanzione
prevista in caso di violazione delle medesime eŽ la nullitaŽ del
provvedimento inteso come atto amministrativo propedeutico allŽavvio
del progetto con conseguente nullitaŽ degli atti successivi e quindi
dei relativi contratti di lavoro, salvo il diritto dei lavoratori al
risarcimento del danno.
Si ritiene che le amministrazioni sopra elencate, al fine di
rendere trasparente lŽutilizzo dei finanziamenti anche in connessione
al ricorso di tipologie di lavoro flessibile, debbano prevedere in
relazione ad ogni pro-getto un elenco analitico del personale
utilizzato, della tipologia del rapporto, della durata, del
trattamento economico corrisposto, noncheŽ dei compiti assegnati con
chiara evidenziazione del loro nesso con gli obiettivi del progetto.
Si invitano le amministrazioni ad una valutazione attenta della
necessitaŽ di stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo
determinato ed al rispetto delle disposizioni contenute nellŽart. 36,
come novellato dalla legge finanziaria per lŽanno 2008.
In particolare si richiama lŽattenzione sulle responsabilitaŽ e le
sanzioni che il comma 6 del medesimo articolo riconduce alle scelte
dei dirigenti e delle amministrazioni.
CioŽ considerato si richiamano gli organi di controllo interno, i
servizi ispettivi e gli ispettorati deputati al controllo a
verificare periodicamente e comunque nellŽambito delle proprie
competenze lŽapplicazione dei principi e delle disposizioni
richiamate con la presente circolare.
Roma, 19 marzo 2008
Il Ministro
per le riforme e le innovazioni
nella pubblica amministrazione
Nicolais
Registrata alla Corte dei conti il 15 aprile 2008
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 4, foglio n. 241


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