PRIMA PARTE

Valerio Speziale

Il lavoro subordinato tra rapporti speciali,

contratti “atipici” e possibili riforme

Facoltà di Economia – Università di Chieti-Pescara

ISSN – 1594-817X

Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo “Massimo D’Antona”

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Il lavoro subordinato tra rapporti speciali,

contratti “atipici” e possibili riforme*

Valerio Speziale

Università degli studi di Chieti-Pescara

1. Introduzione ..................................................................... 3

2. L’articolazione della fattispecie contrattuale nel diritto civile:

contratto tipico, contratto atipico, sottotipo contrattuale ............. 4

3. Il problema dei contratti di lavoro c.d. speciali nell’impostazione

tradizionale .......................................................................... 8

3.1. Le critiche alla teoria tradizionale: l’impostazione che

distingue tra tipo e sottotipi................................................. 9

3.2. Le critiche alla teoria tradizionale: il dibattito

sull’individuazione di un “prototipo normativo” ......................10

3.3. Il dibattito sulla possibilità di individuare una fattispecie

minima unitaria di lavoro subordinato ..................................13

4. Contratti di lavoro c.d. atipici e flessibili...............................16

5. L’evoluzione più recente della disciplina legislativa ................17

6. Il “superamento” del dibattito teorico e le tecniche di

coordinamento tra discipline diverse del lavoro subordinato .......21

7. I contratti atipici come modelli negoziali flessibili alternativi al

rapporto di lavoro standard ...................................................34

* Questo saggio, con qualche variazione, sarà pubblicato nel volume Il rapporto di lavoro

subordinato. Costituzione e svolgimento (a cura di Adalberto Perulli) nel Trattato di Diritto

Privato diretto da Mario Bessone.

Ringrazio il dott. Antonio Aurilio per la collaborazione prestata nella ricerca bibliografica e

per lo scambio di opinioni e riflessioni di cui ho tenuto conto nella stesura del testo. La

responsabilità di quanto scritto è, ovviamente, ascrivibile solo all’autore.

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8. L’incremento delle tipologie contrattuali, gli effetti sul sistema

del diritto del lavoro e la necessità di una diversa regolazione in

materia ..............................................................................44

9. Il “lavoro” ed i “lavori” subordinati e l’art. 2094 cod. civ.........56

10. Dal lavoro ai lavori: il dibattito sulla riforma della fattispecie e

lo statuto dei lavori ..............................................................62

11. Riferimenti bibliografici ....................................................68

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1. Introduzione

Negli ultimi anni il rapporto di lavoro subordinato si è arricchito di

tipologie contrattuali che si sono aggiunte alle numerose già esistenti. Il

quadro complessivo è piuttosto articolato anche in considerazione delle

forti differenze nelle discipline ed a volte nelle strutture dei diversi

"modelli" di subordinazione. La nuova proliferazione di contratti di lavoro

pone problemi interpretativi assai delicati.

Questo saggio si propone in primo luogo di descrivere il dibattito

sulla qualificazione di questi contratti nell ambito di categorie in parte

mutuate dal diritto civile ("tipo", "sottotipo", ecc.) e di analizzare se e in

che misura queste varie interpretazioni hanno un influenza sul piano

pratico. L analisi é poi diretta a verificare le caratteristiche delle tecniche

di coordinamento tra la disciplina generale del rapporto di lavoro, prevista

dal codice civile e dalle leggi speciali, e le varie normative che regolano i

contratti diversi da quello nell impresa. L articolazione tipologica, inoltre,

viene valutata nell ambito del problema dei contratti "flessibili" e delle

esigenze derivanti dai profondi mutamenti economici ed organizzativi che

hanno interessato il mercato del lavoro, senza dimenticare, peraltro,

l influenza che sul tema ha esercitato il dibattito sulla "rigidità" del fattore

lavoro e sulla sua correlazione con l incremento dei livelli occupazionali.

L idea di garantire alle imprese una varietà assai ampia di contratti -

alcuni dei quali, tra l altro, poco (o per nulla) utilizzati – per

"flessibilizzare" un sistema ritenuto eccessivamente rigido ha determinato

una situazione di vera e propria alterazione funzionale dei modelli

contrattuali che, oltre ad essere in numero eccessivo, vengono usati per

ragioni molto diverse da quelle che sono le loro finalità originarie. In tale

contesto, vengono quindi avanzate delle proposte che, oltre a

semplificare il sistema, sono dirette a restituire le varie tipologie ad una

funzione che sia coerente con la loro struttura e con le stesse esigenze

del sistema economico, in base anche ai dati ricavabili dalle numerose

indagini empiriche sul mercato del lavoro italiano. Inoltre si analizza il

problema di come garantire tutele generalizzate e di base per tutti i

contratti, allo scopo di non negare la funzione di specializzazione

normativa propria di ciascuno di essi, ma per evitare una possibile

competizione “interna” basata sulla "debolezza" degli statuti protettivi.

Infine si esamina l influenza che questi nuovi rapporti esercitano

sulla nozione di subordinazione prevista dall articolo 2094 del codice

civile. In questo caso si tratta di comprendere se le nuove tipologie, che

introducono caratteri spesso dissonanti con il modello di rapporto di

lavoro delineato dalla norma del codice civile, siano tali da imporre

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diverse nozioni di subordinazione o se l articolo 2094 sia ancora in grado

di svolgere una funzione di identificazione del "tipo" lavoro subordinato.

L ultimo paragrafo è diretto ad analizzare il dibattito sulle proposte

di riforma che in vario modo tendono a superare l attuale situazione, per

introdurre nuove definizioni del contratto di lavoro subordinato (capaci,

nelle intenzioni dei loro autori, di cogliere le nuove forme in cui si esprime

l attività lavorativa) o per prevedere una vera e propria "graduazione

delle tutele", che si muovono dal lavoro autonomo, a quello coordinato

(od in "dipendenza economica"), sino alla subordinazione vera e propria.

In tale ambito esprimo la mia preferenza per un ipotesi di riforma meno

ambiziosa e che, pur partendo dall’abrogazione del lavoro a progetto,

introduca una specifica disciplina delle forme di lavoro che si collocano

nella "zona grigia" tra subordinazione ed autonomia, senza necessità di

modifiche più radicali dell’intero sistema del diritto del lavoro.

La complessità delle questioni affrontate che, oltre ai profili giuridici,

coinvolge anche temi economici, non mi ha forse consentito di

approfondire tutte le problematiche coinvolte. L obiettivo, peraltro, è

quello di fornire spunti di discussione, cercando di spostare l attenzione

su alcuni aspetti che non sempre sono stati sufficientemente analizzati.

2. L’articolazione della fattispecie contrattuale nel

diritto civile: contratto tipico, contratto atipico,

sottotipo contrattuale

Il titolo del paragrafo allude alla presenza nel nostro ordinamento di

una gamma di contratti di lavoro subordinato molto ampia, forse - come

si dirà nel prosieguo - addirittura sovrabbondante rispetto alle effettive

esigenze del mercato del lavoro. Locuzioni quali contratti (o rapporti) di

lavoro “speciali”, “atipici” o “flessibili” sono ormai di utilizzo comune sia

nel linguaggio tecnico giuridico, sia, in qualche misura, nel linguaggio

extragiuridico. Per esaminare più approfonditamente queste categorie di

contratti e rapporti di lavoro e tentare di condurre una loro analisi in

termini unitari, occorre anzitutto, nel rispetto dell’ispirazione complessiva

del presente lavoro, effettuare una sintetica ricognizione dell’elaborazione

in tema di articolazione della fattispecie contrattuale nel diritto civile.

Il codice civile del 1942 distingue infatti una disciplina dei contratti

in generale (titolo II del libro IV) dalla disciplina dei singoli contratti

(titolo III del libro IV). Nel classificare “i contratti in funzione di

definizione della disciplina applicabile”, il legislatore del codice, come

conferma anche la relativa Relazione del Re al Guardasigilli, si serve della

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nozione di tipo contrattuale1. Si tratta di una definizione problematica,

che presenta molteplici profili ancora oggetto di discussione: ai nostri fini

è sufficiente ricordare brevemente che è patrimonio ormai condiviso

l’affermazione secondo cui, in via ordinaria, le fattispecie contrattuali

originano “dalla prassi del diritto degli affari e dei commerci e, dopo una

successiva elaborazione ed affinamento, anche ad opera della

giurisprudenza (c.d. tipicità giurisprudenziale), il tipo, ormai radicato nel

tessuto economico (c.d. tipicità sociale), viene individuato sul piano del

tessuto normativo”2. A questo punto si può parlare di tipo legale, o di

contratto tipico o nominato, che “altro non è se non un astratto schema

regolamentare che racchiude in sé la rappresentazione di una operazione

economica ricorrente nella pratica commerciale”3.

Viene in rilievo, a questo punto, la libertà che il codice civile,

precisamente l’art. 1322, riconosce alle parti di “determinare il contenuto

del contratto nei limiti imposti dalla legge” e di “concludere contratti che

non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano

diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico”.

Questa disposizione del codice civile radica la possibilità di

concludere contratti “atipici” e quella tra contratti tipici e atipici

costituisce in effetti la partizione fondamentale dei contratti4. Qui il

problema attiene ai limiti entro cui le parti possono porre in essere

contratti atipici e, quindi, al relativo controllo operato dal giudice. Al

riguardo, per alcune categorie di contratti, il legislatore proibisce ai privati

di porre in essere contratti atipici, per ragioni varie. In questo senso il

“tipo (inteso come schema legale) […] assume un ruolo ben preciso, in

quanto è collegato con il controllo giudiziale degli interessi meritevoli di

tutela: controllo che sarà più penetrante di fronte ad un contratto atipico,

e meno rilevante di fronte ad un contratto rientrante nel tipo legale, come

tale già approvato dall’ordinamento nel momento in cui esso ha fatto

ingresso nel codice civile o nella legislazione speciale”5.

Ma la giurisprudenza non si limita a controllare la meritevolezza

dell’interesse che il contratto atipico sia rivolto a soddisfare. Essa infatti

1 Gabrielli 1999, 1, evidenzia come si tratti di una nozione che, unitamente a quella di

tipicità, è menzionata nella Relazione del Guardasigilli al Re sul codice civile ed è utilizzata

“con frequenza nel tessuto normativo del codice […] sia quando ne opera un impiego

diretto, mediante l’esplicazione del termine; sia quando si riferisce a nozioni (quali quella di

«natura del contratto», art. 1369 c.c.) che ne rappresentano sinonimi; sia quando si serve

della classificazione dei contratti in funzione di definizione della disciplina applicabile”.

2 Ibidem.

3 Gazzoni 1998, 763.

4 Cfr. Gazzoni 1998, 786 e Gabrielli 1997, 705.

5 Alpa 1999, 519.

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finisce con il ricondurre sempre e comunque i contratti che sorgono nella

prassi degli affari a tipi legali, e ciò ad un duplice fine: controllare

l’operazione economica, ossia la meritevolezza dell’interesse che le parti

vogliono perseguire, e completare la disciplina del contratto che le parti

abbiano lasciato lacunoso6.

Ai fini del discorso è sufficiente rilevare che per contratti atipici nel

diritto civile si intendono quelli che non hanno una disciplina legislativa

specifica (o, secondo una concezione più ampia, non sono neppure

oggetto di tipicità sociale)7.

Interessante, in una certa misura, è anche rilevare che, in estrema

sintesi, nell’impostazione tradizionale la distinzione dei contratti per “tipi”

viene fondata sull’elemento della causa, intesa, secondo l’insegnamento

di Betti, come funzione economico-sociale8. A questa prospettiva, che

fonda su un unico parametro l’individuazione dei differenti tipi

contrattuali, si è contrapposto in tempi più recenti il richiamo da parte di

una certa dottrina al metodo c.d. tipologico, che fonda la distinzione tra i

tipi sulla base di una molteplicità di criteri, quali, esemplificativamente, il

modo di perfezionarsi del contratto, la natura del bene che ne è oggetto,

il fattore tempo, il suo contenuto, la qualità delle parti9.

Una ulteriore variante del metodo tipologico classico è quella

cosiddetta funzionale, in base alla quale il tipo non viene identificato

soltanto in correlazione alla presenza o assenza di alcuni elementi

qualificanti o al grado più o meno accentuato di identità tra essi esistente,

ma in rapporto al fatto che essi, anche se diversi, risultino non coordinati

tra loro in modo da svolgere la medesima funzione e si pongano, dunque,

in relazione di "equivalenza"10.

Molto interessante è anche l’elaborazione della dottrina

sull’articolazione all’interno del tipo contrattuale e, quindi, sulla

definizione di sottotipo. Sennonché la nozione di sottotipo “pur rivestendo

6 Alpa 1999, 520. Come messo in luce nella nota elaborazione di Sacco 1966, la

giurisprudenza italiana tende, attraverso una molteplicità di tecniche, a ricondurre qualsiasi

contratto nell’ambito delle discipline previste per i contratti tipici.

7 Ferri 1966, 241.

8 È la tradizionale teoria di Betti: su di essa, e sul dibattito ricco di posizioni diverse intorno

alla nozione di causa, cfr. Alpa 1999, 491-492. Peraltro, da tempo si oppone a quella

posizione tradizionale una diversa opinione che rileva come proprio l’art. 1322 non instauri

una necessaria simmetria tra interesse realizzabile mediante il contratto e contratti tipici,

giacché la norma consente alle parti di introdurre nello schema tipico la realizzazione di

interessi nuovi e diversi, così attribuendogli una funzione innovativa, oppure di creare tipi

radicalmente nuovi. Secondo questa impostazione, la causa sarebbe quindi la funzione

economico-individuale del contratto “in quanto riguarda una operazione che esprime

esigenze ed interessi di uno o più individui” (Ferri 1966, 256).

9 De Nova 1974, 111.

10 Beduschi 1986, 358 ss. (in particolare 359).

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un ruolo di primario rilievo nella teoria generale del contratto, risulta

tuttavia scarsamente elaborata in dottrina”11. Anzi, a ben vedere, i

(pochi) studi più approfonditi su questo tema sono stati compiuti proprio

in relazione al contratto di lavoro subordinato.

Il tentativo di individuare il sottotipo è stato effettuato prendendo

spunto da un’autorevole interpretazione, secondo la quale i singoli tipi

giuridici corrispondono “a fattispecie e situazioni generiche, secondo una

classificazione degli atti quale risulta dall’esperienza; i singoli tipi si

prestano poi ad una progressiva specificazione mediante l’aggiunta ai

requisiti ed agli effetti tipici di requisiti ed effetti extratipici [e]

aggiungendo ai requisiti e agli effetti tipici requisiti ed effetti extratipici si

formano sottotipi di situazioni o di fatti”12. Il riferimento ai “requisiti

extratipici” è stato ritenuto idoneo in considerazione della necessità di

ricomprendere tutte le ipotesi prospettabili. Esso, quindi, “vale a rendere

adeguatamente il concetto che si ha sottotipo solo quando vi sia una

caratterizzazione determinata dall’introduzione di un elemento non

contemplato come essenziale nello schema del contratto”13.

Così impostato il discorso, si richiede ovviamente che il tipo

contrattuale abbia “un grado di elasticità maggiore di quello del

sottotipo”14, di modo che il primo debba essere in grado di contenere il

secondo15. In altri termini, nel sottotipo “permangono aspetti essenziali

del tipo, integrati da altri elementi che la legge considera e disciplina

nella configurazione di un siffatto negozio. Che corrisponde allora, ad

essere più precisi, pur sempre ad un tipo, ma come dire di rango

subordinato (e dunque, per la parte non contemplata, sottoposto alla

stessa disciplina del tipo principale)”16. Lo schema del sottotipo, quindi,

deve presentare tutti gli elementi indispensabili per configurare il tipo con

l’aggiunta di qualche elemento caratterizzante ulteriore.

Quando si tratti di qualificare una fattispecie concreta, occorre

distinguere le mere variazioni dello schema legale dalle vere e proprie

alterazioni: quando le modificazioni dello schema tipico, infatti, “non

assumano un’entità tale da produrre una vera e propria alterazione

causale dell’atto di autonomia, esse saranno compatibili con l’originario

schema tipico e non determineranno, di conseguenza, una deroga alla

11 Gabrielli 1999, 10.

12 Carnelutti 1951, 232.

13 Cataudella 1998, 80.

14 Gabrielli 1999, 10.

15 Cataudella 1998, 80, secondo il quale “l’ambito del primo non può non abbracciare il

secondo”.

16 Scognamiglio 1977, 40.

8 VALERIO SPEZIALE

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sua disciplina”17. D’altro canto, vi è anche un limite superiore, oltre il

quale l’alterazione dello schema tipico conduce ad un suo superamento:

questo limite si evince “con riferimento al significato dell’operazione

economica espressa dal contratto tipico”18. Le alterazioni saranno

compatibili col tipo fintanto che gli interessi ulteriori perseguiti dalle parti

abbiano carattere di complementarietà rispetto all’interesse principale.

3. Il problema dei contratti di lavoro c.d. speciali

nell’impostazione tradizionale

Da quanto detto emerge chiaramente come le locuzioni di contratti

speciali, flessibili e atipici assumono significati peculiari nel diritto del

lavoro.

Il libro V del codice civile del 1942 disciplina nel titolo II il lavoro

nell’impresa, nel titolo III il lavoro autonomo e nel titolo IV il “lavoro

subordinato in particolari rapporti”. Il titolo IV si compone di due capi: il

capo II contiene la disciplina del lavoro domestico; il capo I è composto

da una sola disposizione, l’art. 2239, secondo la quale i rapporti di lavoro

subordinato “che non sono inerenti all’esercizio di un’impresa” sono

regolati dalle disposizioni del titolo I relativo al lavoro subordinato

nell’impresa, “in quanto compatibili con la specialità del rapporto”. Con

tecnica analoga altre norme sanciscono l’applicabilità della disciplina del

lavoro subordinato nell’impresa rispettivamente al tirocinio (art. 2134) e

al lavoro a domicilio (art. 2128), facendo sempre salvo il limite della

compatibilità con la specialità del rapporto.

Il codice civile, quindi, stigmatizza l’esistenza di un modello

“generale”, il rapporto di lavoro subordinato nell’impresa: per espressa

disposizione del codice civile, a tale modello occorre fare riferimento per

la disciplina dei rapporti di lavoro speciali, nel rispetto del limite della

compatibilità.

Una parte della dottrina ha tentato di elaborare, sulla scorta dell’art.

2239, la categoria dei contratti di lavoro speciali, includendovi “tutti quei

rapporti che, per vari motivi, si caratterizzino per avere degli elementi

strutturali ritenuti idonei per differenziarli dal «normale» rapporto di

lavoro”, e si è aggiunto che essi avrebbero caratteristiche “sufficienti a

considerarli speciali” ma tuttavia “non tali da alterare radicalmente gli

elementi essenziali riconoscibili di ogni rapporto di lavoro subordinato”19.

In base a questa impostazione, quella dottrina individuava tre gruppi di

contratti speciali: nel primo gruppo di contratti, ritenuti speciali in

17 Gabrielli 1999, 11.

18 Bianca 1984, 445.

19 Per una esposizione di sintesi cfr. Tosi 1991, 1. Si veda anche Balzarini 1958.

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relazione all’oggetto della prestazione, venivano compresi il rapporto di

apprendistato, il rapporto di formazione e lavoro e il rapporto di lavoro in

prova. Al secondo gruppo di contratti, nei quali la specialità veniva

individuata nella particolare posizione del lavoratore, erano ricondotti il

lavoro domestico, il rapporto di portierato, il rapporto di lavoro artistico e

il rapporto di lavoro sportivo. Infine, al terzo gruppo di rapporti di lavoro

speciali, a causa della disciplina almeno in parte di fonte pubblicistica,

appartenevano il rapporto di arruolamento marittimo ed aeronautico, il

rapporto di lavoro portuale, il rapporto di lavoro degli autoferrotranviari e

internavigatori e quello degli esattoriali.

Secondo una ulteriore impostazione20, occorrerebbe distinguere i

rapporti di lavoro in base alla natura del soggetto che utilizza la

prestazione lavorativa. In questo senso si individuano tre tipologie di

contratti di lavoro: quelli propri dell’impresa, ossia a ben vedere la

maggior parte dei rapporti di lavoro qualificati come speciali dalla dottrina

più risalente. Quelli che prescindono dalla ricorrenza di un’impresa, quali

il rapporto di lavoro nautico e aeronautico, il rapporto degli esattoriali e

quello degli sportivi, poiché in tutte queste ipotesi il datore di lavoro non

deve necessariamente essere titolare di un’impresa. Infine i rapporti di

lavoro domestico e il portierato andrebbero a costituire la categoria dei

rapporti di lavoro che non sono inerenti all’esercizio di un’impresa.

3.1. Le critiche alla teoria tradizionale: l’impostazione che

distingue tra tipo e sottotipi

Il primo tentativo di analisi che ha fortemente messo in dubbio la

classificazione tradizionale, ritenuta fonte di incertezze21, è stato quello

operato da Cataudella. Secondo questo autore, individuare i contratti

speciali in base all esistenza di una disciplina particolare rende incerti i

confini della categoria22. Partendo dalla intuizione di Carnelutti (si veda il

§ 2), si tenta di dare alla materia una sistemazione più adeguata, in

termini di rapporti tra tipo e sottotipo contrattuale. In questo senso, si

avrà sottotipo ogni qual volta ci si troverà di fronte ad una qualificazione

o specificazione di qualcuno dei requisiti propri del tipo, ovvero anche

all’introduzione di requisiti diversi.

20 Scognamiglio 1988.

21 Per esempio, non vi era unanimità sulla inclusione o meno nel novero dei contratti speciali

del lavoro giornalistico: cfr. Cataudella 1998, 140 nota 3.

22 Infatti, tenere conto della specialità della disciplina, in un campo come il diritto del lavoro,

particolarmente vasto e articolato a causa della necessità di considerare differenti situazioni,

costringe “a far capo a criteri quantitativi la cui attendibilità è inficiata dall’elevato grado di

arbitrarietà che ne caratterizza la adozione” (Cataudella 1998, 141).

10 VALERIO SPEZIALE

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Cataudella si muove nell ottica tradizionale, secondo la quale è la

causa - intesa come funzione economico sociale - che identifica il tipo Nel

contratto previsto dall art. 2094 c.c. è la subordinazione l elemento

tipizzante, anche se questo concetto non va inteso in maniera univoca,

ma va considerato con "graduazioni intermedie". Ad ogni modo, per poter

configurare un sottotipo, si dovrà accertare “l’esistenza dell’elemento

della subordinazione nonché di note ulteriori che valgano a caratterizzarlo

rispetto allo schema generale”, con una avvertenza importante poiché nel

caso del contratto di lavoro subordinato non vi è “corrispondenza tra

fattispecie contemplata ai fini dell’applicazione della c.d. disciplina

generale e schema del tipo”23. La sistematica del codice, ed in particolare

l esame degli articoli 2128 e 2239, dimostra che il tipo lavoro subordinato

ha una portata più ampia di quello realizzato nell impresa24. In altri

termini, il lavoro subordinato di cui all’art. 2094 c.c. costituirebbe un

sottotipo caratterizzato dall’inserimento del lavoratore nell’organizzazione

interna dell’imprenditore. Esso, però, rappresenta il tipo sociologicamente

più importante cui si è ispirato il legislatore nel “disciplinare il rapporto di

lavoro e perciò si colloca, come tipo sociale normativo, in posizione di

maggior rilievo che non gli altri sottotipi rispetto al tipo formale o

legale”25.

In definitiva, alla stregua di questa prospettazione, soltanto

l’apprendistato ed il contratto di formazione e lavoro potrebbero essere

qualificati come sottotipi del contratto di lavoro subordinato, e dunque

speciali, in quanto connotati da un ulteriore elemento caratterizzante

(l’addestramento)26. Gli altri contratti definiti speciali dalla dottrina

tradizionale, invece, non presenterebbero modificazioni della causa tipica.

3.2. Le critiche alla teoria tradizionale: il dibattito

sull’individuazione di un “prototipo normativo”

23 Cataudella 1998, 145.

24 “Il tipo contratto di lavoro subordinato abbraccia tutte le ipotesi di prestazione

subordinata di attività lavorativa contro corrispettivo ed è, pertanto, più ampio di quello che

sarebbe dato dedurre dalla formulazione dell’art. 2094 […]. La dichiarata applicabilità delle

norme dettate per il lavoro all’interno dell’impresa anche al lavoro non prestato all’interno

dell’impresa (art. 2128) ed a quello non inerente all’impresa (art. 2239) conferma che la

prestazione dell’attività lavorativa per l’impresa e nell’impresa non caratterizza il tipo”

(Cataudella 1998, 146). Aderiscono sostanzialmente a questa impostazione anche Loy 1989

(sul quale vedi infra nel testo) e Grandi 1989, 80.

25 Cataudella 1998, 147.

26 “(…) dalla prevalenza dell’elemento della retribuzione discende l’inquadramento della

fattispecie nello schema del contratto di lavoro subordinato. La presenza dell’obbligo di

addestramento adduce, peraltro, un elemento caratterizzante rispetto allo schema generale

e rende il tirocinio normativamente qualificato come rapporto speciale, come sottotipo”

(Cataudella 1998, 148).

IL LAVORO SUBORDINATO TRA RAPPORTI SPECIALI, CONTRATTI “ATIPICI” E POSSIBILI RIFORME 11

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La seconda critica alla impostazione tradizionale rileva che essa,

elevando a rapporti speciali di lavoro tutti quelli “la cui disciplina si

discosta o diverge da quella del prototipo in ragione di qualche peculiarità

del rispettivo referente empirico”, finisce con il fornire una nozione di

specialità che “soffre di un’eccedenza di significati” ed è destinata “a

restare più descrittiva che definitoria” e non “utilizzabile né come

categoria concettuale né come strumento operativo”27.

Peraltro, se non è sufficiente una peculiarità di disciplina, neppure

sembra soddisfacente il riferimento a quelle sole particolarità di

regolazione che alterino lo schema causale, come sostenuto da

Cataudella. Piuttosto, “può dirsi che un rapporto di lavoro è speciale

allorché la sua disciplina risulti difforme dal prototipo rispetto a quelli che,

in base all’esperienza giuridica, sono gli elementi essenziali del

medesimo”28. Ne deriverebbe che “il predicato della specialità inerisce ai

soli rapporti di lavoro che presentano un tasso di disapplicazione delle

norme corrispondenti agli elementi essenziali del prototipo tanto elevato

da dare vita ad una distinta e relativamente autonoma disciplina, rispetto

alla quale la disciplina del prototipo ha carattere residuale in quanto si

applica purché compatibile e/o non derogata”29. In questo modo,

comunque, si avrebbe una categoria dei rapporti speciali vastissima, che

comprenderebbe anche il lavoro dirigenziale e quello a termine30.

A quest’ultima impostazione è stato rimproverato di “allargare la

categoria dei rapporti di lavoro speciali fino a farle perdere unità

concettuale”31. Tra l’altro, vi sarebbero errori anche in relazione al

rapporto tra disciplina generale e speciale in determinati contratti32.

27 Tutte le citazioni da Ghezzi, Romagnoli 1987, 36.

28 Ghezzi, Romagnoli 1987, 38. Tali elementi sono i seguenti: lavoratore adulto, retribuito

per eseguire la prestazione a cui è contrattualmente obbligato, in condizioni che lo rendono

un produttore deresponsabilizzato, alle dipendenze del medesimo datore di lavoro, almeno

potenzialmente, per tutta la vita, all’interno di una impresa terrestre di dimensioni mediograndi,

legittimata ad operare economicamente solo in base all’art. 41, c. 1, Cost., “senza

ulteriori additivi legali”.

29 Ibidem.

30 In base a questa teoria i rapporti speciali sarebbero tali da includere almeno una dozzina

di figure esponenziali di maggior spicco, tra cui, oltre ai rapporti già individuati dalla teoria

tradizionale e quelli indicati nel testo, anche il lavoro nelle organizzazioni di tendenza e

quello nell’impresa minore.

31 Essa, infatti, diventerebbe “una semplice formula riassuntiva dei rapporti oggetto di una

tutela in varia misura inferiore allo standard” (Mengoni 1986, 12).

32 Al lavoro dirigenziale e al lavoro nell’impresa minore, “la disciplina-standard è applicabile

non nei limiti della compatibilità (valutata del giudice) con la specialità del rapporto, bensì

nei limiti tassativamente indicati dalla legge mediante disposizione formale di inapplicabilità

di certe norme […]. La fattispecie del rapporto a tempo determinato è speciale non per

difetto di un elemento del prototipo normativo, caratterizzato dalla legge n. 230 come

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L’errore di fondo, peraltro, consisterebbe nel tentativo, destinato al

fallimento, di “ridefinire lo standard di trattamento della subordinazione in

corrispondenza ai più elevati livelli di tutela introdotti dalla legislazione

speciale, operando una sorta di ‘sostituzione del contenuto’

nell’intenzione del legislatore del 1942”33. Infatti, sarebbe solo la

normativa collegata all’art. 2094 c.c., come integrata o modificata da

leggi successive aventi il medesimo campo di applicazione, a

rappresentare lo standard di trattamento della subordinazione, che, dopo

la legislazione prodotta successivamente al codice, non rappresenta più il

livello massimo di intervento protettivo ma solo un livello intermedio. Poi

vi sono i rapporti speciali (dove la disciplina generale è applicabile solo

nei limiti della compatibilità), mentre vi sono altri contratti, dotati di

tutela più intensa, che non possono dirsi speciali nel senso del codice

civile, ma sono riconducibili all’art. 2094 “e il plus di protezione di cui

godono dipende da variabili (natura delle mansioni o dimensione

dell’organizzazione di lavoro in cui il prestatore è inserito) sfornite di

rilevanza tipizzante”34.

Da un altro punto di vista si è osservato che il riferimento alle

discipline applicabili non può assurgere “a schema classificatorio con

solide basi […] soprattutto perché non è facilmente definibile la rilevanza

o la quantità della deviazione del tipo”35. In questo senso, la proposta di

individuare un prototipo normativo pecca laddove va riconosciuto che il

suo identikit è opinabile. Offrirebbe invece maggiori garanzie la teoria dei

sottotipi. L’adesione a questa impostazione comporta che sia individuato

un tipo capace di contenere la disciplina generale che si applica a tutti i

sottotipi, senza eccezione, e che costituirebbe una fattispecie minima

unitaria del lavoro subordinato36. Inoltre, “l’esistenza di corpi di disciplina

‘speciale’ non comporta necessariamente l’esistenza di rapporti speciali o

sottotipi, ma si colloca su un piano diverso. Non di rapporti speciali deve

parlarsi bensì di discipline speciali”37. La differenza sarebbe notevole: le

discipline dei rapporti speciali, in quanto determinano una deviazione

funzionale, non possono essere applicate al di fuori del sottotipo; le

discipline speciali, invece, “in quanto non sono determinate da

rapporto a tempo indeterminato, ma per aggiunzione dell’elemento del termine. In breve, il

contratto a termine è speciale nel senso che è un sottotipo” (Mengoni 1986, 13).

33 Ibidem.

34 Mengoni 1986, 14.

35 Loy 1989, 53.

36 Questa fattispecie unitaria, in quanto tipo generale, da un lato “determina il minimo di

disciplina comune applicabile a tutti i sottotipi, per altro verso è anche il «contenitore»

massimo possibile di tutta l’ampia gamma di disciplina prevista per i diversi sottotipi” (Loy

1989, 61).

37 Loy 1989, 61. Questa tesi è accolta anche da Sciotti 2005, 287.

IL LAVORO SUBORDINATO TRA RAPPORTI SPECIALI, CONTRATTI “ATIPICI” E POSSIBILI RIFORME 13

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un’alterazione funzionale, ma solo dalla sussistenza di una mera

particolarità della fattispecie (l’età, la durata, il luogo, ecc.), sono

tendenzialmente destinate ad operare dovunque e quando si verifica la

particolarità, anche travalicando le barriere dei sottotipi”38.

3.3. Il dibattito sulla possibilità di individuare una fattispecie

minima unitaria di lavoro subordinato

Una ulteriore critica accomuna la teoria tradizionale, che distingue

tra rapporto di lavoro normale e rapporti di lavoro speciali, a quella che

utilizza le categorie generali del tipo e del sottotipo, ritenendo che

entrambe si basino su “presupposti fortemente discutibili e pertanto con

forti dosi di arbitrarietà”39. Piuttosto, per evitare di introdurre dati

aprioristici, occorrerebbe riconoscere che si è in presenza di

un’articolazione tipologica soltanto quando esiste nell’ordinamento “un

nucleo di disciplina specifica richiamabile in via esclusiva per un

determinato rapporto di lavoro”40.

In questo senso si sostiene che la tipologia può essere determinata

sul piano degli effetti, ossia della regolamentazione giuridica applicabile, e

su questa base si possono individuare due grandi raggruppamenti. Il

primo è basato sulla natura del datore di lavoro talvolta in combinazione

con la natura della prestazione lavorativa. Caratteristica fondamentale di

questo gruppo sarebbe l’esclusività della regolamentazione, giustificata

dalla peculiarità dell’elemento preso in considerazione dall’ordinamento

per dettare quella specifica disciplina. Il secondo gruppo si basa su

modelli non esclusivi ma alternativi di regolazione del rapporto,

differenziati tra loro non per la peculiarità del datore di lavoro ma per

soddisfare “bisogni di flessibilità nell’uso del fattore lavoro o venire

incontro a specifiche esigenze di questo”41.

L’esame del primo gruppo di contratti condurrebbe alla conclusione

per cui nell’ordinamento sussiste una pluralità di modelli di regolazione

del rapporto di lavoro, che non possono essere considerati "speciali" in

base alla categoria concettuale del codice civile, in quanto non sono

soggetti ad un giudizio di compatibilità. In queste ipotesi la disciplina

particolare non è preclusiva della normativa dettata a prescindere dalla

38 Loy 1989, 61.

39 Napoli 1996, 4.

40 In questi casi “l’interprete…. è autorizzato dall’ordinamento stesso a prendere atto

dell’esistenza di una pluralità di rapporti di lavoro tutte le volte in cui l’ordinamento

differenzia in misura più o meno accentuata un determinato rapporto di lavoro rispetto agli

altri” (Napoli 1996, 5).

41 Ibidem.

14 VALERIO SPEZIALE

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

configurazione del datore di lavoro42. Quindi, l’interprete dovrebbe

convincersi che il rapporto di lavoro ha una caratteristica che non è

possibile rinvenire in altri contratti, poiché esso può “generare rapporti

retti da discipline differenziate che non mettono in discussione l’unitarietà

del tipo, mentre negli altri rapporti di scambio contratto nominato e

disciplina tipica (cioè legalmente posta) sono due profili di uno stesso

fenomeno”43.

A conclusioni analoghe condurrebbe l’analisi del secondo gruppo di

contratti: “tutti i rapporti di lavoro regolati su determinati punti di

disciplina esclusiva rinviano necessariamente, proprio perché non tutti gli

aspetti sono regolati, ad una regolamentazione dettata a prescindere

dalle singole specificazioni”44. La frammentazione regolativa, in ultima

istanza, più che mettere capo alla configurazione di più tipi legali,

sarebbe “una condizione strutturale del diritto del lavoro, non rinvenibile

in altri contratti” e non in grado di scalfire l’unitarietà della fattispecie

costitutiva dei singoli rapporti, ossia il contratto di lavoro subordinato.

In definitiva, la proposta di Mario Napoli è di leggere l’art. 2094 c.c.

in chiave unitaria. Dalla disciplina vigente è desumibile uno schema

elementare di contratto di lavoro subordinato45. Questo schema

“prescinde da un contenuto di regolazione unitaria (salvi gli effetti

necessari sul piano previdenziale, fiscale, processuale, e del

riconoscimento dei diritti collettivi elementari, libertà sindacale e diritto di

sciopero), poiché esso si incarna necessariamente in modelli di

regolazione variabili in funzione di elementi ulteriori che di volta in volta

vengono in considerazione”46.

La teoria di Napoli non esaurisce il novero dei tentativi di individuare

una nozione unitaria del lavoro subordinato.

Questi tentativi incontrano la critica di chi ritiene che pur non

essendo possibile “elaborare una nozione del lavoro subordinato unitaria,

suscettibile di assurgere al ruolo di tipo legale onnicomprensivo, è però

possibile configurare quella nozione come un insieme articolato di tipi

legali distinti e individuare i diversi criteri di qualificazione di volta in volta

applicabili”47. In questa prospettiva, sarebbero rinvenibili alcune figure

42 “In nessun caso esaminato, nemmeno nel contratto di arruolamento o nel lavoro sportivo,

è applicabile soltanto la disciplina esclusiva” (Napoli 1996, 16).

43 Ibidem.

44 Napoli 1996, 26.

45 “E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a eseguire personalmente

e continuativamente (durevolmente) un’attività professionale (a esplicare la propria attività

professionale in relazione alle mansioni convenute) nell’organizzazione predisposta e diretta

dal datore di lavoro” (Napoli 1996, 62).

46 Ibidem.

47 Ichino 2000, 320.

IL LAVORO SUBORDINATO TRA RAPPORTI SPECIALI, CONTRATTI “ATIPICI” E POSSIBILI RIFORME 15

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

contrattuali – come il lavoro a domicilio, il lavoro sportivo e il lavoro

domestico – in grado di assurgere a tipi contrattuali, e ciò in quanto essi

non potrebbero essere ricondotti né alla grande area del lavoro autonomo

né a quella del lavoro subordinato48. Le prospettive unitarie

sconterebbero un prezzo inaccettabile, quello di obliterare

l’assoggettamento pieno al potere direttivo del creditore. Pertanto,

venuto meno l’elemento essenziale della eterodirezione, la figura

generale del lavoro subordinato dovrebbe reggersi su due soli elementi,

la dipendenza e l’inserimento, che però sono compatibili anche con il

carattere autonomo della prestazione lavorativa. Non sfuggirebbe a

questo esito inaccettabile neppure la tesi di Mario Napoli: la lettura data

da questo autore, infatti, richiederebbe per la configurazione del lavoro

subordinato non l’assoggettamento al potere direttivo della prestazione

lavorativa, ma l’assoggettamento al potere dell’organizzazione aziendale

e si espone, pertanto, alle considerazioni critiche già espresse49.

Se dunque non è possibile individuare una nozione unitaria e

generale rispetto alla quale il lavoro subordinato nell’impresa di cui all’art.

2094 c.c. si atteggerebbe come sottotipo, “sorge il dubbio se sia ancora

opportuno ricomprendere in una categoria generale intitolata al «lavoro

subordinato» i rapporti di lavoro nei quali viene meno l’elemento

essenziale dell’assoggettamento della prestazione al potere direttivo del

creditore” oppure se non sia più logico “disattendere il nomen attribuito a

questi rapporti dal legislatore […] per ricomprenderli nella “vasta e

accogliente categoria del lavoro parasubordinato – o meglio nella ancor

più vasta categoria del lavoro a carattere personale e continuativo – salvo

applicare a ciascuno di essi la disciplina speciale che la legge per esso

detta”50.

Una interpretazione particolare è quella che, al fine di qualificare la

subordinazione ed evitare l applicazione indiscriminata di tutti trattamenti

economici normativi a qualsiasi modello di lavoro subordinato, individua

una "fattispecie generale", distinta da quelle "discrete" costituite dalle

singole ipotesi previste dal codice e dalle leggi speciali (lavoro

nell impresa, tirocinio, lavoro a domicilio ecc.) e che, basate su diverse

48 “(…) in nessuno dei tratti distintivi dell’una o dell’altra fattispecie astratta può individuarsi

un elemento o insieme di elementi universalmente necessari e sufficienti per la

qualificazione della prestazione come autonoma o subordinata” (Ichino 2000, 320).

49 Così facendo, infatti, si torna “sostanzialmente alla nozione di «dipendenza» o a quella di

«inserimento», che sappiamo essere in realtà compatibili con il carattere autonomo della

prestazione” (Ichino 2000, 321, nota 120).

50 Ichino 2000, 322-323.

16 VALERIO SPEZIALE

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

nozioni di subordinazione, devono essere prese in considerazione per

l applicazione selettiva delle tutele51.

4. Contratti di lavoro c.d. atipici e flessibili

La nozione di “atipicità” diffusa nel diritto del lavoro non coincide

con quella propria del diritto civile. È unanimemente riconosciuta la

valenza del tutto descrittiva del termine “atipico” quando riferito a

contratti di lavoro52: questi, infatti, sono previsti e disciplinati

puntualmente dalla legge, quindi sono tipici nel senso che al termine si

attribuisce nel diritto civile generale.

Anzi, non è mancato chi ha fatto rilevare che “l’uso di concetti come

tipo e sottotipo (e metodo tipologico), o anche rapporto speciale o

contratto a causa mista” rischia di apparire “così poco controllato, da

risultare molto spesso fuorviante”, poiché “il fenomeno della tipizzazione

del contratto di lavoro subordinato segue andamenti esattamente inversi

rispetto a quelli che si registrano nel diritto dei contratti, dove il tipo

contrattuale non è altro che un modello di disciplina […] che guida le parti

al conseguimento dell’effetto giuridico voluto e consente all’interprete di

integrare il programma negoziale laddove è carente, richiamando gli

effetti naturali dello schema regolato al quale il contratto venga

ricondotto.

Nel rapporto di lavoro subordinato, invece, la tipizzazione va di pari

passo con lo sviluppo storico del diritto del lavoro come ordinamento

protettivo e non riflette la stabilizzazione di regolarità e prassi degli affari,

ma i modelli dell’intervento eteronomo sul contratto, ordinato alla tutela

del lavoratore”53. Si propone, quindi, di adottare la formula linguistica di

“tipo imposto” per designare “l’intervento dirigistico sul contratto attuato

attraverso l’imputazione di effetti inderogabili e la sostituzione legale

delle clausole difformi”54, in contrapposizione alla tecnica del tipo naturale

utilizzata dal codice civile. Nel diritto del lavoro, il legislatore avrebbe

adottato la variante “forte” dell’intervento imperativo che “comporta più

radicalmente la preclusione di schemi negoziali alternativi per realizzare il

medesimo risultato a condizioni diverse da quelle stabilite legalmente

(tipo esclusivo)”55. In questo settore del diritto, in definitiva, “i modelli di

disciplina riferibili ai vari rapporti sono per definizione necessari” e inoltre

“normalmente esclusivi”56.

51 Pedrazzoli 1985, 307 ss. (particolarmente 318 ss.).

52 Cfr. Ghera 2006a, 320.

53 D’Antona 1990, 533-534 (corsivo dell’autore).

54 D’Antona 1990, 534.

55 Ibidem.

56 D’Antona 1990, 536 (corsivo dell’autore).

IL LAVORO SUBORDINATO TRA RAPPORTI SPECIALI, CONTRATTI “ATIPICI” E POSSIBILI RIFORME 17

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

Altri hanno meglio precisato che, “a ragionare nei termini astratti di

una ipotetica disponibilità del tipo contrattuale si dimentica la necessaria

interferenza fra libertà di determinazione del tipo e libertà di

determinazione del contenuto del contratto57. A questo punto il problema

diventa però quello classico del rapporto fra autonomia privata ed effetti

del contratto. In generale, si deve ricordare che gli effetti del contratto

“sono riconnessi alla fattispecie dall’ordinamento e che dunque lo sono a

più convinta ragione nel contesto di un rapporto scandito dalla

sostituzione automatica delle clausole al di sotto degli standards con la

disciplina inderogabile”58. In altri termini si può discorrere di rigidità del

tipo contrattuale nel senso che le parti incontrano limiti penetranti nella

determinazione del contenuto del contratto, mentre la “determinazione

del tipo si colloca viceversa in un momento logico successivo ed è il

risultato della combinazione o composizione non tanto fra ciò che le parti

hanno voluto, quanto fra ciò che le parti hanno ‘potuto volere’ ”59.

In definitiva, la locuzione contratti atipici di lavoro non può essere

intesa alla luce dell’elaborazione degli studiosi del diritto civile. In effetti,

del resto, nel diritto del lavoro la locuzione in discorso è proveniente dal

linguaggio internazionale, dove il suo utilizzo è legato al fenomeno del

superamento del modello tipico del lavoro a favore della diffusione di

forme di attività diverse da quella standard (per disciplina o variazioni del

tipo)60. Quindi, con il termine si individuano non soltanto le variazioni

interne all’area del lavoro subordinato, ma anche quelle che si collocano

all’esterno di essa, lungo il confine che la separa dall’area del lavoro

autonomo, e addirittura anche le forme di lavoro irregolari e clandestine.

Un significato diverso andrebbe riconosciuto alla locuzione rapporti

flessibili, con la quale, in generale, si fa riferimento “al fenomeno

dell’attenuazione delle rigidità (o supposte tali) del «codice protettivo»

messo a garanzia del lavoro subordinato nella sua formula tipica (art.

2094 c.c.)”61. E si tratta di un’area molto ampia e suscettibile di variare i

suoi confini in relazione alla sensibilità ed all’orientamento dell’interprete.

5. L’evoluzione più recente della disciplina legislativa

57 “L’abilitazione alla scelta del tipo presuppone una tendenziale libertà di determinazione

del contenuto ovvero, ancor meglio, una sostanziale disponibilità degli effetti scaturenti da

un dato assetto di interessi contenuti in un regolamento contrattuale” (Mazzotta 1991, 495-

496).

58 Mazzotta 1991, 496.

59 Ibidem.

60 Grandi 1989, 79.

61 Ibidem.

18 VALERIO SPEZIALE

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

È sufficiente scorrere la manualistica del diritto del lavoro per

rendersi conto della mancanza, ancora oggi, di un’uniformità di opinione

sul tema dell’articolazione della fattispecie lavoro subordinato e, in

particolare, sulla configurabilità e sulla determinazione di confini certi di

alcune categorie di rapporti di lavoro, quali i rapporti c.d. speciali e i

rapporti c.d. atipici o flessibili.

Secondo un’impostazione - forse più vicina a quella tradizionale -

“accanto al modello normativo o tipo contrattuale fondamentale del

rapporto di lavoro subordinato” il legislatore ha previsto rapporti speciali,

alcuni dei quali configurati come “veri e propri sottotipi del contratto di

lavoro”62. La ragione ultima di questa articolazione sarebbe da rinvenire

nel fatto che l’obiettivo della protezione del lavoratore, quale contraente

debole e quale appartenente ad una categoria sociale sottoprotetta,

richiede modelli di tutela differenziati in coerenza con gli interessi

soddisfatti nel contratto ed in considerazione di altri elementi63.

L’adattamento del modello di tutela spinge il legislatore ad introdurre

discipline speciali. La specialità, peraltro, oltre che da ragioni di

protezione del lavoratore, può essere motivata da finalità diverse, come

quella di favorire la formazione professionale del lavoratore,

contemperare l’esigenza di tutela con altri interessi pubblici o collettivi

ritenuti di particolare rilievo o perseguire l’obiettivo di “promuovere nuova

occupazione attraverso rapporti di lavoro c.d flessibili (o anche c.d.

atipici), spesso caratterizzati da un’attenuazione delle tutele”64.

In sostanza, in questa prospettiva l’analisi dell’articolazione della

disciplina viene condotta distinguendo due grandi aggregati, quello dei

rapporti speciali e quello dei rapporti di lavoro c.d. atipici o flessibili. Il

primo grande aggregato è composto dai rapporti di lavoro speciali

caratterizzati dalla tipicità degli interessi pubblici coinvolti65, dai rapporti

la cui specialità dipende dalla tipicità della posizione del prestatore e del

datore di lavoro66 e dai contratti con finalità formativa67. Il discorso

relativo al secondo aggregato è significativamente condotto facendo

attenzione a fattispecie che sono ai confini ed oltre il lavoro subordinato.

62 Ghera 2006a, 255 (corsivo dell’autore).

63 La tutela non può essere realizzata “secondo criteri di trattamento uniformi, ma richiede

un adattamento […] in ragione degli interessi soddisfatti dal contratto e delle modalità

concrete di scambio e di uso della prestazione di lavoro: la realtà del lavoro subordinato non

si presenta, infatti, come un tutto omogeneo ma, piuttosto, come un universo differenziato

per gruppi professionali e aggregati sociali (Ghera 2006a, 255).

64 Ghera 2006a, 256.

65 Come nel caso del rapporto di lavoro dei marittimi, della gente dell’aria e del pubblico

impiego.

66 Il lavoro a domicilio, il lavoro domestico e il lavoro sportivo.

67 Come l’apprendistato, il contratto di inserimento e il contratto di formazione e lavoro.

IL LAVORO SUBORDINATO TRA RAPPORTI SPECIALI, CONTRATTI “ATIPICI” E POSSIBILI RIFORME 19

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

Esso verte infatti intorno al fenomeno della domanda di lavoro c.d.

flessibile e la trattazione all’interno di questo ambito viene quindi

condotta con ulteriori distinzioni68.

L’analisi di questa prima impostazione evidenzia la complessità del

tema e le conseguenti difficoltà di una sua trattazione in termini unitari e,

soprattutto, aderenti alle categorie giuridiche utilizzate nel diritto civile69.

Per lo più, si tende a riconoscere ormai che dietro la categoria della

“specialità”, pure ispirata dalle norme del codice civile, vi sono motivi

“eminentemente classificatori”70.

Come si può osservare, il richiamo alla specialità di questi rapporti

di lavoro è funzionale all’estensione ad essi della disciplina generale del

lavoro subordinato. Le indicazioni legislative, infatti, non sono univoche

poiché si riferiscono a rapporti tra loro eterogenei, e quindi non sembrano

utili al fine di delineare una categoria unitaria di contratti speciali71. In

effetti, la qualificazione dei rapporti di lavoro speciali appare solcata da

incertezze per quanto attiene ai suoi confini ed alla sua stessa

identificazione e rischia di apparire come una questione di ordine

meramente classificatorio o nominalistico. “Ben più pregnante è invece la

diversa alternativa concernente l’esaustività o meno della disciplina

dettata per il rapporto speciale, cioè a dire il quesito circa l’applicabilità o

meno […] della disciplina ordinaria e generale del lavoro subordinato. Per

quanto il dibattito sia ancora una volta oscillante, prevale l’opinione che la

disciplina generale risulta applicabile per gli istituti non oggetto di

specifica attenzione della legge speciale e che quindi non opera alcun

meccanismo di implicita incompatibilità. E ciò per effetto di

un’applicazione analogica dell’art. 2239 c.c.”72.

Occorre chiedersi se e come sia intervenuta sul punto la più recente

evoluzione legislativa, in particolare il d.lgs. n. 276/2003. In effetti, il

legislatore sembra aver attuato “una sorta di moltiplicazione dei modelli

negoziali o, ancor più, un’estensione dell’ambito di fruibilità dei modelli

già esistenti: un fenomeno più intenso di quello verificatosi negli anni ’90,

specie relativamente alla flessibilità temporale del rapporto o della

prestazione”73. A parte la novità eclatante della valorizzazione

dell’autonomia collettiva a scapito di quella individuale, l’introduzione di

68 In tale contesto sono ricompresi il contratto a termine, il contratto di somministrazione

unitamente alla disciplina degli appalti e del comando o distacco, le tipologie contrattuali ad

orario flessibile ed i contratti di lavoro parasubordinati.

69 Non a caso in trattazioni recenti specificamente dedicate alle “tipologie di lavoro flessibile”

si privilegia l’esame dei singoli istituti.

70 Mazzotta 2002, 112.

71 Roccella 2004, 67.

72 Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu 2005, 46.

73 Zoli 2004, 370.

20 VALERIO SPEZIALE

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

nuovi rapporti avrebbe determinato la “emersione di ulteriori contratti

speciali, oltre che di altri sottotipi” e ciò indurrebbe addirittura a “mettere

in discussione il contenuto del nucleo duro della subordinazione, a partire

dall’intensità della stessa: o, meglio, impone di valorizzare l’intuizione di

chi ha prospettato la configurabilità di una nozione di lavoro diversa da

quelle espressamente disciplinate dall’ordinamento (ivi compresa la

fattispecie di cui all’art. 2094 c.c.), che di esse costituisce la sintesi”74.

In effetti, si pone il problema di verificare se il modello del lavoro

subordinato abbia veramente perso quella centralità da sempre

riconosciutagli, anche nel corso dei tormentati anni ’80, da parte della

dottrina più attenta. Già alcuni anni fa75, si ammoniva sulla lunga vita del

modello del lavoro subordinato nell’impresa quale modello di riferimento.

Quel modello, infatti, era già stato oggetto di una tendenza espansiva da

parte del codice civile del 1942, sia “interna” che “esterna” all’impresa.

All’interno, essa è espressa dall’art. 2095 c.c. che unifica sotto la nozione

di lavoro subordinato tutte le specie di lavoro professionale considerate.

All’esterno questa tendenza si realizza con la tecnica dell’estensione del

modello tipico ad altri rapporti di lavoro, caratterizzati da variazioni

rispetto al tipo normativamente privilegiato, mediante le norme più volte

evocate contenute negli artt. 2128, 2134 e 2239. Così facendo, “il codice

civile realizza il duplice obiettivo della generalizzazione e dell’articolazione

tipologica del modello assunto come struttura privilegiata del rapporto”76,

ovviamente nei limiti della ristretta esperienza sociologica e normativa dei

rapporti di lavoro degli anni ’30 e ’40. Negli anni ’50 e ’60 quella linea di

politica del diritto, di espansione del modello tipico, prosegue, assumendo

evidenti motivazioni protettive: si pensi alle leggi sull’apprendistato, sul

lavoro a domicilio o sul contratto a termine (cfr. in particolare l’art. 5

della l. 230/1962 che espandeva le tutele del contratto a tempo

indeterminato nel limite della non incompatibilità), ma anche, oltre l’area

della subordinazione, all’art. 409, n. 3, c.p.c. Solo negli anni ’80 quella

tendenza all’espansione è “rovesciata”77 nell’ottica della prevalenza della

tutela dell’interesse all’occupazione78. A ben vedere però, una pluralità di

indici normativi consentivano, alla fine degli anni ’80, di affermare che il

contratto di lavoro subordinato stabile a tempo pieno avesse una

posizione dominante.

74 Zoli 2004, 393 che richiama in nota Pedrazzoli 1985.

75 Cfr. Grandi 1989.

76 Cfr. Grandi 1989, 84 e, in senso analogo, anche Ferraro 2002, 24.

77 Grandi 1989, 86.

78 La “articolazione dei rapporti di lavoro [diviene] uno strumento di attivazione dei processi

occupazionali in un contesto di garantismo attenuato e tendenzialmente selettivo” (Grandi

1989, 86).

IL LAVORO SUBORDINATO TRA RAPPORTI SPECIALI, CONTRATTI “ATIPICI” E POSSIBILI RIFORME 21

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona" .IT - 51/2007

In verità sembra da condividere una lettura cauta delle novità

legislative, secondo cui se è giunto il momento di smetterla di considerare

il lavoro part-time, il lavoro a temine, e il lavoro interinale (ora

somministrazione di lavoro) come forme atipiche, è anche vero che

“appare scontata la collocazione all’interno del contratto di lavoro

subordinato di queste forme. Non si tratta di un vezzo classificatorio. Ora

il legislatore con una disciplina positiva pone per tutte le forme il principio

della parità di trattamento con il lavoratore comparabile e perciò afferma

l’unitarietà e la tipicità del lavoro subordinato, anche se esso si presenta

con una forte articolazione […]. L’unitarietà del contratto di lavoro

subordinato coesiste con una articolazione dei modelli di regolazione,

poiché questi non sono mai tali da mettere in discussione l’unitarietà del

tipo. La previsione dell’art. 43 (ndr: del d.lgs. 276/2003) è espressione di

un principio generale sempre utilizzabile, anche se non espressamente

richiamato, in base al quale è applicabile ‘la normativa generale del

lavoro subordinato in quanto compatibile con la particolare natura del

rapporto di lavoro…’ […]. Ciò dovrà favorire il ritorno a letture trasversali,

che tengano conto della pluralità dei modelli normativi, senza dimenticare

l’unitarietà del tipo, contrariamente alle tendenze dottrinali a costruire in

modo isolato per ciascun modello l’intera disciplina applicabile”. Senza

enfatizzare le formulazioni contenute nei testi normativi, occorre far

prevalere “la logica dell’unitarietà” e, “contrastando alcune mode

culturali”, riconoscere che la subordinazione non è espressione di rigidità,

ma al contrario è un “paradigma capace di rispondere esaustivamente ai

bisogni di flessibilità dell’impresa” e senza che questo impedisca la tutela

del lavoratore79.

CONTINUA